L’art. 13 del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78 ha previsto una nuova “stretta” che ha modificato radicalmente una delle cause di esclusione delle disposizioni applicabili alle Cfc. In particolare, per effetto di tale intervento del legislatore, il testo dell’art. 167 del TUIR contiene un espresso riferimento al mercato dello Stato o territorio di insediamento in cui deve svolgersi l’attività principale del soggetto non residente.
Le disposizioni in materia di Cfc
L’art. 167 del TUIR prevede che i redditi conseguiti da un’impresa, società o altro ente, residente o localizzato in Stati o territori a regime fiscale privilegiato, che sia controllato, direttamente o indirettamente, da un soggetto residente in Italia, sono imputati a quest’ultimo in proporzione alle partecipazioni possedute.In pratica si verifica un’attrazione (più correttamente un’imputazione) in Italia dei redditi prodotti da questi soggetti esteri ubicati in Paesi black list e imputati agli effettivi titolari indipendentemente dall’avvenuta distribuzione. Società ubicate in Paesi black list controllate => Soggetto residente in Italia => Imputazione del reddito in Italia indipendentemente dalla distribuzione.
NB: Tuttavia dopo le modifiche introdotte dal D.L. n. 78/2009, la disciplina non è applicabile solo ai soggetti ubicati in paradisi fiscali, ma a tutte le controllate estere, quindi ovunque localizzate, qualora siano soggette a un limitato livello di tassazione e svolgano determinate attività.
Profilo oggettivo e territoriale
Per quanto riguarda il profilo soggettivo, cioè i soggetti nei cui confronti si applicano le predette disposizioni e che rischiano di subire l’imputazione per trasparenza dei redditi prodotti all’estero si deve fare riferimento:
- alle persone fisiche;
- alle società;
- agli enti pubblici e privati diversi dalle società;
- ai trust e agli altri soggetti di cui all’art. 73, comma 1, lett. da a) a c) del TUIR che siano in grado di esercitare il controllo, diretto o indiretto, ai sensi dell’art. 2359 del c.c. di soggetti localizzati in Stati a fiscalità privilegiata
Per quanto riguarda l’individuazione degli Stati o territori caratterizzati da un regime fiscale privilegiato, nelle more dell’emanazione della white list di cui all’art. 168 – bis del TUIR, si deve fare riferimento alla black list approvata con il DM 21 novembre 2001.
Le cause esimenti prima delle modifiche normative
In base alla previgente formulazione dell’art. 167 del TUIR, le cause di esclusione dall’applicazione della normativa delle Cfc avrebbero potuto essere applicate qualora il soggetto residente in Italia avesse dimostrato, sia pure alternativamente, che:
- la società o altro ente non residente avesse svolto un’effettiva attività industriale o commerciale, come sua attività principale, nello Stato o nel territorio nel quale aveva sede;
- dalle partecipazioni non fosse conseguito l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori con regime fiscale privilegiato.
Le predette cause di esclusione hanno trovato applicazione in passato subordinatamente alla presentazione di un’istanza di interpello preventivo come espressamente previsto dall’art. 167, comma 5, del TUIR.
| Disciplina delle Cfc – Disposizioni vigenti ante D.L. n. 78/2009 | |
| Soggetto che produce il reddito |
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| Localizzazione |
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| Effetti | Imputazione per trasparenza del reddito prodotto nei confronti di uno dei seguenti soggetti residenti:
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| Cause di esclusione |
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Le “nuove” cause di esclusione
Il legislatore del decreto legge n. 78/2009 i è intervenuto sulle cause che consentono alle Controlled foreign companies (società controllate estere) di sottrarsi alla disciplina di cui all’art. 167 del TUIR.
E’ quindi più difficile dimostrare il “radicamento” con il territorio o Paese a fiscalità privilegiata. Le modifiche introdotte dal legislatore a seguito dell’art. 13 sono le seguenti:
- è stata riscritta la causa esimente prevista dal comma 5, lett. a) dell’art. 167 del TUIR;
- e stato introdotto nel corpo del medesimo articolo il comma 5 – bis che impedisce in alcuni casi, nell’ambito dei gruppi, di fornire la prova dell’effettiva attività;
- l’applicazione della disciplina viene estesa, in presenza di determinati presupposti, anche alle società ed enti non compresi nella black list (nuovo comma 8 – bis).
L’effettiva attività
Per disapplicare la disciplina antielusiva prevista per le società estere partecipate residenti nei paradisi fiscali (Cfc) è necessario dimostrare l’effettivo radicamento economico delle stesse nel territorio di insediamento, cioè lo svolgimento dell’attività principale nel mercato locale e non a favore della clientela.
La modica è stata effettuata, al fine di verificare il luogo di svolgimento dell’effettiva attività industriale e commerciale, sostituendo il riferimento allo Stato o territorio nel quale la società ha sede con il “mercato o territorio di insediamento”.
| LA “STRETTA” SULLE CFC | |
| Art. 167, comma 5 del TUIR ante D.L. n. 78/2009 | Art. 167, comma 5 del TUIR ante D.L. n. 78/2009 |
“Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente dimostra, alternativamente, che
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“Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente dimostra, alternativamente, che
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L’intervento normativo di fatto recepisce la recente pressi dall’Agenzia delle entrate (Risoluzioni n. 427/E del 10 novembre 2008 e 1657E del 22 giugno 2009) che, facendo leva su indicazioni provenienti dalla UE (decisione della Corte di giustizia Ue nella Causa C – 196-04 del 12 dicembre 2007), ha ritenuto non più sufficiente, per ottenere la disapplicazione della disciplina delle Cfc, la mera disponibilità nel paese black list di una struttura organizzativa. Diviene dunque fondamentale dimostrare la sussistenza di ulteriori fattori di connessione con lo stato di insediamento quali, in particolare, la clientela.
E’ necessario accertare l’”effettivo radicamento nel territorio estero di localizzazione, in modo da partecipare in maniera stabile e continuativa alla vita economica di quest’ultimo”. In particolare l’Amministrazione Finanziaria ha affermato la necessità di un nesso economico, politico, geografico o strategico tra il paese in cui la Cfc è localizzata e ai mercati ai quali si rivolge l’attività svolta”.
Circolare n. 51/E del 6 ottobre 2010
“In concreto il riferimento al “mercato” è normalmente da intendersi come collegamento al mercato di sbocco o al mercato di approvvigionamento. Pertanto la circostanza che la CFC non si rivolge al mercato locale né in fase di approvvigionamento, né in fase di distribuzione, costituisce un indizio di mancato esercizio da parte della stessa di un’effettiva attività commerciale nel territorio di insediamento
Le operazioni di gruppo
Il legislatore, con un’ulteriore modifica normativa ha aggiunto nel corpo dell’art. 167 del TUIR il comma 5 – bis. Si tratta di un’ulteriore limitazione della possibilità di provare l’effettivo esercizio dell’attività in un paese compreso nella black list. Infatti tale prova non potrà essere fornita nel caso in cui i proventi della società controllata abbiamo una provenienza superiore al 50 per cento da “movimenti all’interno del gruppo”.
Risulta quindi certamente più difficile ottenere la disapplicazione della normativa relativa alle Controlled foreign companies. Inoltre la disposizione interessa anche le imprese estere collegate. L’unica esimente che può essere invocata per non subire la disciplina antielusiva è quella dell’interpello. In particolare il soggetto residente dovrà dimostrare che dalla partecipazione nelle controllate estere non consegue l’effetto di localizzare i redditi nel paese a fiscalità privilegiata. In pratica il contribuente dovrebbe far valere l’esimente di cui all’art. 167, comma 5, lett. b) del TUIR.
Tuttavia la possibilità di fornire tale dimostrazione non risulterà in pratica affatto agevole. Infatti i predetti proventi, in quanto derivanti da una fonte produttiva, cioè il capitale, situata in un paradiso fiscale si considerano ivi realizzati. Un chiarimento in tal senso è stato fornito dall’Agenzia delle entrate (Ris n. 18/E del 2003) e, quindi, il reddito risulterebbe di fatto localizzato in un paese black list. In questi casi, “al contribuente non resterebbe che dimostrare che i redditi prodotti dalla partecipata estera sono tassati almeno una volta all’anno in misura congrua rispetto al livello di prelievo previsto in Italia.” (Ris. n. 63/E del 2007)
L’estensione della disciplina delle Cfc ai paesi non black list
Il legislatore ha ulteriormente ampliato l’applicazione della disciplina in discorso alle imprese localizzate in paesi o territori diversi da quelli considerati paradisi fiscali. La modifica è stata effettuata con l’aggiunta del nuovo comma 8 – bis inserito nell’art. 167 del TUIR. Tuttavia l’estensione del perimetro normativo riguardante le controllate estere, cioè i soggetti non residenti, è subordinata alla contemporanea esistenza delle seguenti condizioni:
- devono essere assoggettate a tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia;
- abbiano conseguito proventi derivanti per più del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall’investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l’ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l’ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari.
Autore: Nicola Forte per Centro Studi CGN
