I dubbi generati in seguito dagli interpelli e dalle società in perdita ritenute “di comodo”, scaturiscono da due macroscopici abbagli.
Il primo è rappresentato dal voler considerare “di comodo” le società in perdita. Generare perdite fiscali è forse un sintomo di una teorica gestione “antieconomica” che, suffragata da ulteriori elementi presuntivi, può far scaturire un accertamento fondato su presunzioni semplici. Tuttavia presentare un modello unico il cui risultato è sintetizzato in una perdita fiscale, non può avere alcuna connessione con la disciplina delle società di comodo. Quest’ultima è stata scritta per colpire l’abuso della personalità giuridica cioè per penalizzare quelle società che, non superando il cosiddetto “test di operatività”, sono accompagnate dal sospetto di essere state costituite per gestire i beni dei soci e non per esercitare un’attività economica effettiva. In altri termini, il bene, anziché essere servente alla funzione economica propria del contratto societario (art. 2247 c.c.), è funzionale al godimento diretto o indiretto del socio (circolare 5/E/2007).
Il “test di operatività” descrive al meglio questo contesto: se la società possiede determinati beni, gli stessi, attraverso delle percentuali, dovrebbero teoricamente generare ricavi minimi; se non sono in grado di produrli, si insinua nell’amministrazione finanziaria il dubbio dell’occultamento o della simulazione, ossia che tali beni siano funzionali esclusivamente al godimento privato da parte dei soci e non al contratto societario, o meglio allo scopo economico dell’impresa, così come chiarito anche dalla circolare n. 5/E/2007 pubblicata dall’Agenzia delle Entrate. E la stessa maggiorazione di 10,5 punti percentuali ci conferma tutto questo: perché dal 27,5% si passa al 38%? Perché quest’ultima rappresenta un’aliquota molto prossima agli scaglioni più alti previste per le persone fisiche. Tuttavia non avrete alcuna difficoltà a comprendere come il dichiarare perdite con tutto ciò non abbia assolutamente nulla a che spartire.
Per i soggetti nei confronti dei quali si concretizza la presunzione che i beni dell’impresa sono “funzionali” al mero godimento da parte dei soci, sono state disposte alcune penalizzazioni, tra cui la statuizione di un reddito presunto (determinato utilizzando i medesimi beni che partecipano al “test”) oltre alle limitazioni all’utilizzo del credito IVA e delle perdite pregresse.
Tutto ciò non ha alcun punto di contatto con la circostanza che una società si trovi nella situazione di dover dichiarare perdite (articolo 2, commi 36-decies e seguenti del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 D.L. 138/2011). La situazione peculiare è che le società in perdita saranno obbligate a dichiarare un reddito minimo calcolato sul costo dei beni strumentali appartenenti alla società: ma perdite fiscali e beni strumentali o patrimoniali intestati alla società non hanno alcuna correlazione; e inoltre ci si spinge sino all’aberrazione di considerare “di comodo” persino le società che conseguono perdite pur non possedendo beni rilevanti, con gravose ripercussioni in merito all’utilizzo del credito IVA. Alla società di comodo è infatti inibito l’utilizzo del credito IVA in compensazione orizzontale e la richiesta di rimborso, oltre alla ulteriore penalizzazione che, se la società è di comodo per tre periodi di imposta dichiarando corrispettivi inferiori a quelli minimi, il credito IVA “sparisce”, cioè non è più utilizzabile nemmeno in compensazione verticale (IVA da IVA) anche se, su questa vicenda, siamo curiosi di conoscere il parere della Corte di Giustizia Europea, considerato che è in corso una importante evoluzione giurisprudenziale.
Il problema dell’utilizzo in compensazione orizzontale del credito IVA però non si pone per quello risultante al 31/12/2011. Se ho perdite nel 2009, 2010 e 2011 sono di comodo nel 2012; però chi può dire se sarò di comodo nel 2012? Nel 2012 potrebbero intervenire delle cause di esclusione che potrò constatare solo a consuntivo. In buona sostanza il problema del credito IVA, per il quale viene prevista l’inibizione all’utilizzo in compensazione, si avrà soltanto in relazione a quello che si cristallizzerà con la dichiarazione IVA dell’anno solare 2012 e che verrà presentata nel 2013; l’Agenzia delle Entrate può sostenere tutto ciò che vuole ma soltanto nel 2012 potrò essere considerato di comodo; tuttavia potrebbe anche subentrare una causa di esclusione in quanto potrei – per esempio – risultare congruo e coerente per adeguamento agli studi di settore. Non vi sono pertanto controindicazioni all’utilizzo del credito IVA – risultante al 31/12/2011 – nel corso del 2012, utilizzo da incentivare per evitare sgradevoli sorprese nel 2013.
Il secondo elemento di preoccupazione è rappresentato dagli interpelli disapplicativi. L’Agenzia delle Entrate non può arrogarsi il ruolo che fu di “Marco Porcio Catone” e decidere a “tavolino” – attraverso le risposte agli interpelli medesimi – la disapplicazione dalla norma. Non è infatti condivisibile la sedicente “obbligatorietà” dell’interpello disapplicativo, spacciata “brandendo” penalità che la norma non dispone e prevedendo la esclusiva facoltà per il contribuente di presentare istanza di interpello disapplicativo ex art. 30 comma 4 bis della L. n. 724 del 1994 e art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973. Tutto ciò ci porta alla inevitabile conclusione che il “potere legislativo” non possa essere assegnato a chi ha come “core business” il reperimento delle entrate tributarie. Al legislatore è richiesta una “vision” di tutt’altro “calibro”.
Roberto Bianchi – Centro Studi CGN
