Spin-off dell’attività aziendale, con esternalizzazione di alcune attività: due facce della stessa medaglia, che compongono il procedimento organizzativo del decentramento produttivo.
E all’interno di tale procedimento, avallata è la scelta di ricorrere a strumenti di “fornitura di lavori e di servizi”, quali l’appalto, che al pari della somministrazione di lavoro, rappresenta una delle forme più tipiche dei processi di esternalizzazione produttiva.
Per comprendere la differenza che ricorre tra gli istituti giuridici del contratto di appalto e della somministrazione di lavoro, occorre in primo luogo citarne le definizioni ed inquadrarne gli elementi essenziali.
La disciplina che regolamenta l’istituto contrattuale dell’appalto è principalmente contenuta nell’art. 1655 e segg. c.c. e nell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003. E’ possibile definire il
– Contratto di appalto come il contratto con cui una parte (l’appaltatore) assume con l’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, a favore di un altro soggetto (appaltante), verso un corrispettivo in denaro.
Pertanto, è possibile rinvenire, seppur sinteticamente descritti, i seguenti elementi che caratterizzano un appalto cd “genuino”:
– L’appaltatore deve configurarsi quale vero e proprio imprenditore, che, come tale:
- Assuma il rischio di impresa, nella realizzazione dell’opera o del servizio appaltato;
- Impieghi nella realizzazione della stessa una propria organizzazione di mezzi;
- Vanti una comprovata professionalità nell’ambito dell’attività, oggetto del contratto di appalto.
L’individuazione dei requisiti di legittimità risulta più difficoltosa nell’ “appalto endoaziendale”, in cui il committente affida ad un terzo, estraneo alla propria azienda:
– una parte delle proprie lavorazioni
– o delle attività attinenti al complessivo suo stesso ciclo produttivo.
In questi casi, infatti, le lavorazioni vengono eseguite all’interno dell’azienda committente, pertanto meno immediata è l’individuazione degli elementi caratterizzanti l’appalto lecito. In tali casi, è considerato illegittimo il contratto di appalto endoaziendale in cui l’appaltatore mette esclusivamente a disposizione del committente forza lavoro, accentrando su di sé la sola gestione amministrativa del personale, ma mancando una reale organizzazione lavorativa della prestazione stessa, finalizzata a realizzare un risultato autonomo.
L’art. 2 del cit. D.Lgs. n. 276/2003, invece, definisce il
– Contratto di somministrazione di lavoro, come il “contratto avente ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine […]”.
La somministrazione di lavoro è caratterizzata:
– Dal coinvolgimento di tre soggetti distinti, vale a dire lavoratore, Agenzia di somministrazione ed utilizzatore;
– Dalla presenza di due rapporti contrattuali
- Un contratto commerciale, regolante i rapporti tra l’imprenditore Agenzia e l’ imprenditore utilizzatore;
- Un rapporto di lavoro, regolante invece i rapporti tra Agenzia e lavoratore.
L’attività di somministrazione di lavoro può essere esercitata soltanto da società iscritte in apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro.
Posti tali elementi, è possibile evidenziare gli elementi che essenzialmente distinguono i due istituti contrattuali.
L’art 29 del D.Lgs. n. 276/2003, chiarisce che “il contratto di appalto […] si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
Pertanto, l’appaltatore non può realizzarsi quale semplice intermediario che mette a disposizione forza lavoro, per l’esecuzione di un servizio o la produzione di un bene.
In questo caso, infatti, verrebbe a determinarsi “interposizione illecita di manodopera”, rectius “somministrazione irregolare”. L’appaltatore deve essere un vero e proprio imprenditore, che come detto, impieghi nell’esecuzione dell’opera o del servizio appaltati una propria organizzazione produttiva, i propri dipendenti ed assuma i rischi della realizzazione dell’opera o del servizio appaltati.
Nell’ambito della somministrazione di lavoro, invece, società espressamente autorizzate forniscono professionalmente la prestazione di lavoro, rispondendo a specifici requisiti di legge per l’esercizio della attività in oggetto, realizzando con ciò, allo stato attuale, l’unica forma lecita di fornitura di manodopera.
Stefano Carotti – Centro Studi CGN
