Il d.l. 24 agosto 2021, n. 118, recante “Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”, costituisce un rilevante intervento normativo in relazione alla disciplina sulla crisi d’impresa e insolvenza. Tale provvedimento ha posticipato l’entrata in vigore del Codice della crisi al 16 maggio 2022, prevedendo nel contempo, per il Titolo II della Parte prima (disciplina delle procedure di allerta e della composizione assistita della crisi), un ulteriore differimento al 31 dicembre 2023.
Su un altro versante, tale decreto prevede l’entrata in vigore immediata di alcune disposizioni del Codice della crisi che sono divenute parte integrante della vigente legge fallimentare.
In particolare, diviene opportuno segnalare:
- l’art.182-septies disciplinante gli accordi ad efficacia estesa che, nella sua nuova formulazione, non è più limitata ai soli intermediari finanziari, bensì comprende tutte le categorie di creditori;
- l’art.182-octies relativo alla convenzione in moratoria, anch’essa estesa a tutte le categorie di creditori;
- il novellato art.182-nonies che disciplina gli accordi di ristrutturazione agevolati;
- il novellato art.182-decies che contiene previsioni inerenti ai coobbligati e ai soci illimitatamente responsabili.
Non vi è dubbio che una delle modifiche di maggior rilievo sia rappresentata dall’introduzione di una forma di composizione negoziale per la soluzione della crisi d’impresa (artt.2-19 d.l. 118/2021).
Trattasi di una procedura avente una natura spiccatamente privatistica, alla quale potranno aderire su base esclusivamente volontaria, a partire dal 15 novembre 2021, tutti gli imprenditori iscritti al registro delle imprese.
L’imprenditore, per poter prender parte a questa composizione negoziale, dovrà dimostrare di trovarsi in una situazione di squilibrio patrimoniale o economico/finanziario tale da rendere concreta la circostanza di crisi o insolvenza dell’impresa.
La composizione negoziale, qualora risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, prevede la nomina, da parte di una commissione istituita presso ciascuna Camera di commercio, di un esperto iscritto all’apposito albo tenuto presso il Ministero della Giustizia. Potranno ottenere l’iscrizione i soggetti in possesso dei seguenti requisiti (art.358, comma 1 D.lgs. n. 14 del 2019):
- gli iscritti agli albi degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del lavoro;
- gli studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse siano in possesso dei requisiti professionali di cui alla lettera a), e, in tal caso, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
- coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.
I soggetti sopra elencati devono dimostrare di aver assolto gli obblighi di formazione, relativamente ai quali pare imminente l’emanazione di un decreto ad hoc.
Nella procedura di composizione negoziale, l’esperto deve essere considerato come un “mediatore” che sarà chiamato ad agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di trovare la soluzione più soddisfacente per superare lo squilibrio patrimoniale o economico/finanziario. Diviene opportuno precisare che tale procedura non determina lo “spossessamento” del patrimonio dell’imprenditore, che continua a mantenere la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa.
L’istanza di accesso alla procedura di composizione negoziale presentata dall’imprenditore è costituita da una copiosa documentazione (art.5 comma 3), la quale comprende una relazione sintetica volta a porre in evidenza:
- l’attività concretamente svolta dall’impresa;
- un piano finanziario per i successivi sei mesi;
- le iniziative industriali che si intendono adottare.
L’esperto dovrà senza indugio convocare l’imprenditore allo scopo di valutare nel concreto la prospettiva di risanamento, anche sulla base delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale (ove in carica).
Vale la pena precisare che l’accesso alla procedura di composizione negoziata non apre una fase di concorso tra i creditori e, nel caso d’insuccesso, non comporta né l’apertura automatica di una procedura fallimentare né la segnalazione al Pubblico Ministero.
La fase della trattativa
In base a quanto sancito dal decreto in esame, durante le trattative, le parti debbono comportarsi secondo buona fede e correttezza.
In particolare, l’imprenditore ha il dovere:
- di rappresentare in modo completo e trasparente la propria situazione patrimoniale ed economico/finanziaria all’esperto, ai creditori e agli altri eventuali soggetti interessati;
- di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.
In più occasioni, è stato sottolineato quanto sia determinate il ruolo degli istituti di credito nell’ambito delle crisi d’impresa; di conseguenza, le banche, gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti, sono legittimati a partecipare alle trattative in modo attivo ed informato.
La partecipazione di un istituto di credito alla procedura di composizione negoziale della crisi non può in nessuna circostanza costituire causa di revoca degli affidamenti bancari concessi.
Tutte le parti coinvolte nella trattativa hanno l’obbligo:
- di collaborare in modo leale e sollecito con l’imprenditore;
- di mantenere una condotta di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate, e sul complesso delle informazioni raccolte nel corso della trattativa.
Adozione di misure protettive del patrimonio dell’imprenditore
Qualora, nel corso della procedura, vengano poste in essere delle iniziative potenzialmente idonee a pregiudicare le trattative mettendo a rischio il risanamento dell’impresa, l’imprenditore può richiedere l’adozione di misure protettive del proprio patrimonio.
Tali misure devono essere confermate dal Tribunale, e l’imprenditore che abbia presentato istanza di misure protettive del proprio patrimonio può dichiarare che dalla pubblicazione dell’istanza e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applichino nei suoi confronti:
- Art. 2446 c.c. comma 2° e 3° (Riduzione del capitale per perdite);
- Art. 2447 c.c. (Riduzione del capitale sociale al dì sotto del minimo legale);
- Art. 2482-bis comma 4°,5° e 6° (Riduzione del capitale per perdite);
- Art. 2482-ter (Riduzione del capitale sociale sotto il minimo legale).
Ipotesi di conclusione della composizione negoziale
L’art. 11 del decreto sancisce che, nell’eventualità in cui venga individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico/finanziario, le parti hanno la facoltà, alternativamente, di:
- concludere un contratto, con uno o più creditori, qualora, secondo la relazione dell’esperto, sia idoneo a garantire la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
- concludere una convenzione in moratoria (art.182 octies, l. fall.);
- concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produca gli effetti dell’art. 67 comma 3 lett. d), l. fall., senza la necessità dell’attestazione del professionista designato dal debitore, prevista dal medesimo articolo.
In ragione dell’esito delle trattative, l’imprenditore può chiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, che preveda una riduzione delle maggioranze funzionali all’omologazione, a condizione che il raggiungimento dell’accordo sia attestato dalla relazione finale dell’esperto.
L’imprenditore può anche avvalersi, in alternativa, di altre opzioni contemplate dal d.l. 118/2021, ovvero:
- predisporre il piano attestato di risanamento di cui all’art. 67 comma 3 lett. d), l. fall.;
- proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui art. 18 d.l. 118/2021);
- accedere ad una delle procedure disciplinate dalla l. fall.
Enrico Cusin – Centro Studi CGN
